[조특법] 실적 없던 기존 사업 폐업 후 동일 업종 재개시 시, 창업으로 인정여부

실질적으로 아무 실적 없던 기존 사업 폐업 후 동일 업종 재개시 시, 창업으로 인정될까?

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서론

중소기업을 창업한 경우 일정 기간 법인세나 소득세를 감면받을 수 있는 제도는 기업가 정신을 촉진하기 위한 대표적 세제 지원이다. 「조세특례제한법」 제6조는 창업중소기업에 대해 최초 소득이 발생한 사업연도부터 일정 기간 동안 세액의 50~100%를 감면하는 규정을 두고 있다. 그러나 문제는 ‘창업’이라는 개념이 법령상 명확히 정의되어 있지 않다는 점이다.

특히, 이미 한 번 사업자등록을 했다가 실적 없이 폐업하고 다시 같은 업종으로 사업을 시작한 경우가 대표적이다.
이러한 경우를 ‘창업’으로 볼 수 있을까? 아니면 단순히 기존 사업의 연장으로 보아 감면대상에서 제외해야 할까?
최근 국세청의 유권해석 (사전-2025-법규소득-0447, 2025.9.24.) 은 이와 같은 애매한 사례에 대해 실질과세 원칙을 근거로 일정 요건 하에서 ‘창업’으로 인정될 수 있다는 해석을 제시하였다. 이는 실무상 창업 감면 적용 여부 판단에 큰 변화를 줄 수 있는 중요한 해석으로 평가된다.

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본론

1. 조세특례제한법상 창업 감면 제도의 취지와 기본 구조

「조세특례제한법」 제6조는 창업중소기업에 대해 일정 기간 세액감면을 인정한다.
청년창업기업은 수도권 밖의 지역이라면 100%, 일반 중소기업은 지역에 따라 25~50%까지 세액을 감면받는다.
다만, 제10항에서는 창업으로 보지 않는 경우를 명시하고 있는데, 대표적으로 다음과 같다.

1. 합병·분할·현물출자·사업양수를 통한 종전 사업 승계
2. 개인사업의 법인전환
3. 폐업 후 동일 업종 재개시
4. 단순한 사업 확장이나 업종 추가

즉, 단순히 새 사업자등록을 한다고 해서 자동으로 창업이 되는 것은 아니다.
특히 세법상 감면은 조세특혜로 보기 때문에 법문에 따른 엄격한 해석이 원칙이다. 대법원도 여러 차례(2007두9884, 2010도1191 등) “조세감면 요건은 합리적 이유 없이 확대해석할 수 없다”고 판시해 왔다.

결국 세법상 ‘창업’이란 형식적 설립 행위가 아니라 실질적으로 새로운 사업을 시작하는 행위여야 한다.

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2. 실질과세 원칙과 ‘형식적 창업’의 구별

이번 예규의 핵심은 “실질적으로 사업을 하지 않았던 기존 사업의 폐업”이라는 점에 있다.
사례의 신청인은 2021년 전자상거래 소매업으로 사업자등록을 했으나, 매출·거래·인력·설비투자 등 모든 면에서 사실상 아무런 사업활동을 하지 않았다. 이후 2023년에 폐업하고, 같은 해 동일 업종으로 새로 등록하여 2024년부터 매출이 발생한 경우였다.

국세청은 이에 대해 다음과 같이 판단하였다.

“폐업 후 동일 업종을 다시 개시하는 경우는 일반적으로 창업으로 보지 않지만,
설비투자 등 창업활동을 전혀 하지 아니한 상태에서 사업을 개시하여
실질적인 창업 행위를 하는 경우에는 ‘조세특례제한법 제6조 제1항’의 창업에 해당한다.”
(사전-2025-법규소득-0447, 2025.9.24.)

즉, ‘명목상 존재했을 뿐 실질적으로는 사업이 없던 경우’에는,
그 후 동일 업종으로 사업을 새로 개시하더라도 실질적으로는 처음으로 사업을 시작한 것으로 인정할 수 있다는 것이다.
이는 「실질과세의 원칙」(국세기본법 제14조)에 근거한 해석으로, 형식이 아닌 경제적 실질을 기준으로 판단해야 한다는 취지다.

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3. 기존 판례와 유권해석의 흐름 비교

그동안 국세청과 법원은 ‘폐업 후 동일 업종 재개시’를 엄격하게 해석해 왔다.
대표적으로, 서면-2023-소득-3731(2024.5.17.) 과 사전-2024-법규소득-0303(2024.5.28.) 등에서는 다음과 같이 밝혔다.

“폐업 후 동일 업종을 다시 개시한 경우에는 창업으로 보지 않으며,
동일 업종 여부는 한국표준산업분류 기준에 따라 판단한다.”

또한, 서울행정법원 2023구합65907(2024.8.13.)는
기존 사업의 자산이나 설비를 인수하여 동일 업종을 영위하는 경우에는
원시적인 사업창출 효과가 없으므로 창업으로 볼 수 없다고 판시하였다.

반면 이번 예규는, 기존의 형식적 기준을 넘어 “사업 실적이 전혀 없던 경우에는 실질적으로 창업으로 볼 수 있다”는 새로운 해석을 내놓은 것이다.
이는 엄격해석의 원칙을 유지하면서도, 납세자의 실질적인 경제활동을 합리적으로 반영하려는 유연한 접근이라 할 수 있다.

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4. ‘창업’ 인정 판단 시 고려할 주요 요소

세법상 창업 여부는 서류상의 등록 이력만으로 판단하지 않는다.
실제 세무조사나 감면 신청 검토 시에는 다음과 같은 실질 요소를 종합적으로 살핀다.

구분주요 검토 항목실무 판단 기준

사업 실적	매출·매입 내역, 인력 채용, 사업활동 기록	실질적 영업이 없었는지 여부
자산·설비 승계	기존 사업의 비품, 설비, 장소 사용 여부	동일 장소·설비 사용 시 창업 배제 가능
대표자·주주 구성	동일인 여부 및 실질적 경영 참여	동일해도 실질 활동 無 시 창업 인정 가능
신규 창업행위	신규 투자, 마케팅, 제품개발 등	‘창업행위’ 실질이 있는지 여부
사업 목적의 동일성	종전 업종과 실질적 동일 여부	업종 코드 외에 거래 내용 중심으로 판단

따라서 단순히 사업자등록을 새로 한 것만으로는 부족하며,
‘기존 사업이 실질적으로 존재하지 않았음’을 입증해야 한다.
예를 들어, 매출이 전혀 없었고, 영업활동이 이루어지지 않았으며,
기존 사업의 설비·거래처·고객을 승계하지 않았다면 창업으로 인정받을 가능성이 높다.

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5. 중소기업창업지원법상 창업 정의와의 관계

한편 「중소기업창업 지원법」 제2조는 ‘창업’을 단순히 “중소기업을 새로 설립하는 것”으로 정의한다.
그러나 같은 법 시행령 제2조는 여러 예외를 규정하고 있다.
예를 들어,

• 타인으로부터 동일 업종을 상속·증여받은 경우,
• 기존 사업을 폐업 후 동일 업종으로 재개한 경우,
• 기존 사업의 법적 형태만 변경한 경우 등은 창업으로 보지 않는다.

다만, 폐업 후 3년 이상 경과하거나,
파산 또는 부도 이후 재기 창업,
신기술·신비즈니스 모델을 도입한 경우 등은 예외적으로 창업으로 인정된다.

이처럼 조세특례제한법과 중소기업창업지원법 모두
‘기존 사업의 실질적 연속성 여부’를 기준으로 창업 여부를 판단하지만,
이번 예규는 ‘형식상 기존 사업이 존재하더라도 실질적으로 아무런 활동이 없었다면 새 창업으로 본다’는 점에서
새로운 판단 기준을 제시했다고 볼 수 있다.

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6. 실무적 시사점: 창업 감면 신청 시 유의사항

이번 해석은 실제로 창업 감면을 신청하는 중소기업이나 개인사업자에게 중요한 의미를 갖는다.
다음 사항을 충족하면 감면 적용 가능성이 높다.

1. 기존 사업의 활동이 전무함을 증명할 수 있는 자료 확보
   • 세금계산서 발행 내역, 매출금액 ‘0’ 신고, 인건비·임차료 등 비용 부존재 증빙 등
2. 신규 사업 개시 시점의 투자 및 활동 명확화
   • 사업계획서, 초기 투자내역, 신규 거래처 계약서, 홍보자료 등
3. 사업자등록 변경 사유의 구체적 설명
   • 기존 사업의 폐업 사유와 새 사업 개시 목적을 명확히 구분

또한, 동일 대표자가 재등록하더라도 기존 사업이 사실상 개시되지 않았다는 점을 입증할 수 있다면,
이번 예규처럼 ‘창업으로 인정’될 가능성이 충분하다.
단, 실제 영업활동이 일부라도 존재했다면 창업으로 보기 어렵기 때문에,
세무사 또는 회계사와의 사전 검토가 필요하다.

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결론

이번 국세청 예규는 창업의 실질을 중시한 유연한 해석으로 평가된다.
조세특례제한법 제6조 제10항은 폐업 후 동일 업종 재개시를 명문상 창업에서 제외하지만,
실질적으로 사업을 시작하지 않았던 경우에는 새로운 창업으로 인정될 수 있음을 명시하였다.
이는 조세법의 실질과세 원칙과 기업 현실을 조화시키려는 합리적 판단으로 볼 수 있다.

따라서 실무에서는 사업자등록 이력만으로 창업 감면을 배제하기보다는,
실제 영업 개시 여부와 경제적 실질을 종합적으로 검토해야 한다.
특히 사업을 처음으로 실질적으로 시작하는 경우라면,
이번 해석을 근거로 감면 신청을 적극적으로 검토할 가치가 있다.

결국 핵심은 “형식이 아닌 실질”,
즉 ‘실질적으로 새로운 경제활동을 창출했는가’에 있다.
창업 감면의 적용 가능성을 높이기 위해서는
폐업 전후의 사실관계를 명확히 기록하고,
세무 전문가와의 협의를 통해 불필요한 리스크를 줄이는 것이 바람직하다.